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標簽詞: 投資協定雙邊投資保護協定

企業利用投資協定參考指南

説明本指南僅為幫助企業了解投資協定相關內容,在任何情況下不構成中方對任何投資協定相關條款的解釋,不代表、不影響中方在有關問題上的立場。

一、什麼是投資協定?

雙邊投資協定(以下簡稱投資協定)指兩國政府之間締結的,規定相互保護和促進雙向投資相關規則的國際條約。截至目前,我國與有關國家和地區簽署並現行有效的投資協定有108個;我國對外締結的自由貿易協定大都包括投資章節,也規定了類似投資協定中的有關規則。

我國對外商簽的投資協定可以在商務部條法司網站雙邊投資保護協定專欄找到,網址為:

http://tfs.mofcom.gov.cn/article/h

我國對外商簽的自由貿易協定投資章節,可以在中國自由貿易區服務網找到,網址為:

http://fta.mofcom.gov.cn/

二、投資協定有什麼作用?

投資協定一般規定了投資保護、促進、便利化方面的規則;部分投資協定還增加了市場準入等方面的規則。如投資所在國(東道國)違反了投資保護等方面的義務,使企業遭受損失,企業可以依據所適用的投資協定中的爭端解決機制維護自身合法權益。

三、投資協定可以保護哪些投資?

企業需要根據所適用的投資協定中對投資的定義,確定協定所保護投資的範圍。通常具有投資特徵的各種資産(包括動産、不動産、股權、金錢請求權、智慧財産權、特許權、合同權利等,但不包括單純的國際貨物或服務買賣合同)都屬於受投資協定保護的投資。需要注意,一些投資協定和過往仲裁庭的裁決中提及只有符合東道國法律進行的合法投資才可以受到投資協定的保護。

四、哪些投資者可以獲得投資協定保護?

締約一方的自然人和企業作為投資者,依法在東道國作出投資,一般均可以獲得投資協定的保護。對於自然人投資者來説,要求根據締約一方法律具有其國籍;對於企業來説,要求根據締約一方的法律設立或組建,形式上包括公司、合夥等。具體需根據所適用的投資協定判斷。

五、投資協定通常能為企業提供哪些待遇和保護?

公平公正待遇。一般規定締約一方應依法鼓勵締約另一方投資者在其境內投資,並給予締約另一方投資者的投資公平和公正的待遇。

徵收及補償。一般規定締約一方不得對締約另一方的投資實施徵收、國有化或採取同等措施。如果必須採取相關措施,應符合以下條件:(1)具有公共目的;(2)依照法律在非歧視基礎上採取;(3)無延遲地給予補償;(4)符合正當法律程式。

國民待遇和最惠國待遇。一般規定締約一方給予締約另一方投資者及其投資的相關待遇,應不低於其在類似情形下,給予本國或者第三國投資者及其投資的待遇。

資金和收益的匯兌投資者可以轉移其收益和投資清算款項,東道國不能不合理地予以延遲。締約方應允許兌換為可自由兌換的貨幣的收益和投資清算款項進行轉移。

戰亂損失賠償。由於戰爭、武裝衝突、動亂等原因造成投資損失的,東道國在賠償或補償損失方面給予締約另一方投資者的待遇不得低於其給予本國或第三國投資者的待遇;部分投資協定進一步規定如東道國軍隊和政府徵用或破壞了財産,應給予公正和合理的補償。

代位權。締約一方向投資者提供非商業風險保險的指定保險機構,在對投資者作出賠償後可代位向締約另一方追償。

需要注意所適用的投資協定中是否包括上述條款及相關條款的具體措辭,以及是否有相關例外條款,可能導致不同的法律後果。

六、怎樣利用投資協定中的投資者東道國爭端解決機制

東道國違反投資協定義務,導致投資遭受損失的,企業一般可以依據所適用的投資協定與東道國政府磋商或提起國際投資仲裁維護自身合法權益。

有意提起國際仲裁,企業首先要判斷是否符合所適用的投資協定所規定的提起國際仲裁的條件,主要是:(1)投資者的投資是否屬於協定保護的投資;(2)投資者自身是否有提起仲裁的資格;(3)東道國是否違反了投資協定中的義務。除此之外,特別需要注意的條款包括:

國際仲裁和國內救濟的關係一些投資協定規定企業在與東道國發生投資爭端後,須先尋求東道國行政復議或司法程式解決爭端,如無法解決方可提起國際仲裁;還有一些投資協定規定企業可以選擇通過東道國司法系統處理或提起國際仲裁,但應注意該選擇可能為終局性的,後續不可再行變更。

可提交國際仲裁的事項範圍。企業應注意確認,依據所適用的投資協定,是否任何投資爭端都可以提請國際仲裁,或者僅違反協定中特定條款的爭端可以提請國際仲裁。

提交國際仲裁磋商要求。企業決定提起國際仲裁,應注意所適用的投資協定是否要求企業在提起仲裁前必須先與東道國進行磋商。

仲裁請求權的時效問題。企業應注意所適用的投資協定是否有對投資爭端訴訟時效的規定;如有意提起國際投資仲裁,要及時行使權利。

向哪一個仲裁機構提起仲裁。企業可以選擇所適用的投資協定規定的仲裁機制之一提起仲裁,通常可以選擇向世界銀行下設的解決投資爭端國際中心(ICSID)提起仲裁,或者選擇適用聯合國貿易法委員會(UNCITRAL)仲裁規則通過設立專設仲裁庭的方式提起仲裁。選擇不同仲裁規則,在程式時限、舉證規則、透明度、仲裁費用、裁決執行等方面均可能不同。選擇向ICSID提起仲裁,還應符合《關於解決國家和其他國家國民投資爭端公約》(《華盛頓公約》)的要求。

七、投資仲裁裁決能夠得到執行嗎?

投資仲裁是解決投資爭端的重要手段之一。如投資者最終勝訴,東道國一般會主動履行投資仲裁裁決。對於ICSID作出的仲裁裁決,《華盛頓公約》的締約方有義務執行;適用其他仲裁規則作出的裁決,一般可以根據《紐約公約》規定的執行程式執行。

八、投資仲裁中企業需要做什麼準備?

投資仲裁是一項法律專業性極強的工作,通常當事方會聘請有相關經驗的律師提供專業法律服務。以ICSID仲裁為例,通常一個仲裁要歷經申請、受理、組成仲裁庭、管轄權裁定、實體裁決等程式;部分案件還可能歷經撤銷裁決、執行等程式。當事方除了要支付相應的律師費、仲裁費之外,要在各個環節,參與包括選擇仲裁機構、指定仲裁員、確定仲裁策略、提交相關證據、參加聽證會、配合仲裁庭調查等。通常一套完整的仲裁程式要進行數年,企業也可選擇通過與東道國政府協商的方式解決爭端,不少投資爭端在提起仲裁後最終仍通過協商解決。

九、為能更好地得到投資協定的保護,企業在日常經營中應該注意哪些問題?

企業在投資前應做好投資目的地國家或地區非商業風險評估工作和應對準備,並在投資決策中考慮我國是否與相關國家簽有投資協定及其保護水準。在經營中應遵守東道國法律法規,做到合規經營,注意依法申領相關經營許可。

要熟悉我國同東道國簽署的投資協定相關內容;在與東道國政府發生任何爭議時,注意依據證據和規則與東道國政府溝通磋商。

十、有關投資協定的意見建議反饋諮詢?

如您想要諮詢本企業的投資可否受到投資協定的保護,或者就具體如何利用投資協定解決本企業已經發生或可能發生的投資爭端,建議您諮詢擅長投資爭端解決的律師事務所等專業機構。

如您對投資協定的談判工作有任何意見建議,歡迎您與商務部條約法律司聯繫。

聯繫方式:tf_hezuo@mofcom.gov.cn。

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